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江永芳教授-人生50年致力台灣 原則 認同 尊嚴 精神 價值 的台灣子弟 系列

[原著]

[台灣海外個]於2021-05-09 06:05:05上傳[]

 

江永芳教授-探討中華民國在國際法上的政治體制(地位)

探討中華民國在國際法上的政治體制(地位) 江永芳

(有關本文所觸及的觀念和理論請參照拙文 State, sovereignty, and Taiwan, Fordham International Law Journal, Vol. 23, No. 4, pp. 959- 1004. April 2000 和最近出版的 The One-China Policy: State, Sovereignty, and Taiwan=s International Legal Status, Elsevier, Oxford, England﹐2018 一書。) 

一。引言 

五月二十日蔡英文就任第二任總統時﹐步上講台﹐向掛在牆上的青天白日滿地紅的布旗和孫中山的相片鞠躬。青天白日滿地紅的旗是中華民國的國旗。孫中山是中華民國的建造者。蔡英文對這兩件東西鞠躬意味著她要維護這兩件東西所像徵的中華民國體制﹐保持現狀。 

中華民國在國際法上是什麼樣的政治體制﹖這個問題和中華民國對世界上現存國家進行外交﹐簽訂條約﹐參加國際組織﹐甚至這些國家對中華民國的外交承認有重大的關連。本文僅就“中華民國”的體制在國際法上的政治地位加以探討。 

國際法上國家的觀念和主權的理論是西方的產物。探討這些觀念和理論﹐非使用西方語言的原文﹐不會了解真正的觀念。中文的“國”英文可譯為 state, nation, 或 country。但是這三個英文字的意思並不盡相同。 Nation 有多種意義。它可以指國家﹐亦有“民族”的意思。譬如“nation state” 指民族國家。十八世紀法國革命以後﹐法人使用法文“nation” 指他們的國家﹐意味共和國家。 但是﹐nation 一詞到二十世紀已經沒有原來的意思。比如 The League of Nations (國連) 和 The United Nations (聯合國) 的名字都意味兩個世界組織是由 nations 組成。 但是﹐兩個國際組織的會員不盡是民族國家﹐也不盡是共和國家。 Country 一詞也有多種意義。它可以指國家﹐也可以指一個地域 (如蘇格蘭)﹐也可以指鄉下。 

只有state 一詞有嚴格的意義。 除了用以指事務的狀況以外﹐state 一詞在政治理論和國際法上指國際法上有人格的政治體制﹐在法理上俱有主權 (法文souveraineté; 英文sovereignty)的國際成員。本文使用的“主權”一詞是基於法國人布丹(Jean Bodin) 所創說的主權論上的主權﹐不盡和台灣一些政府官員(“有選舉總統就是有主權”)或政論家用的有相同意思。 

英文 State一字用於指國家是源自意大利文 stato。 十六世紀政治兼政論家馬基雅佛利 (Machiavelli) 在1513年用意大利文寫的“郡主(The Prince) ” 一書中﹐首次採用 stato 一字描述十一世紀以後在意大利北部的郡邦 (principalities) 。這些郡邦﹐ 名分上雖然是在神聖羅馬帝國屬下﹐但實際上行政獨立﹐不受神聖羅馬帝國的管治﹐已成為擁有最高度自主權的政治體制(政體)。

      布丹(Bodin) 在1576年用法文寫的“國家六書” (Les Six Livres de la République, 英文The Six Books of the Commonwealth ) 一書寫主權論﹐描述當時意大利北部郡邦和少數王國的權力。本文把書名譯為“國家六書”﹐因為十六世紀時法文 la République和英文的 the Commonwealth 指封建制度下的“國家”。當時的法文和英文都沒有和意大利文 stato 同義的字。法文的 état 和英文的 state都是指有封土的郡主﹐是指人不是指政治體制。後來法人採用 état 英人採用 state 來稱呼這種有最高度自主權的政體。近代的政治理論家稱這種體制的國家為“現代國家 (The modern state) ” ﹐以別於以前的“封建體制的國家”。 

  宗教戰爭 (1618-1648) 結束後﹐神聖羅馬帝國屬下的郡邦(principalities)正式在威特發立亞和平條約獲得和其他郡邦和其他國家簽訂條約的權力。這個權力是後來產生的國際法上國家的要素之一。在德意志地區的郡邦遂變成與意大利的 stato 同等級的政治體制﹐有兩百多個。 因為德文沒有和意大利文 stato 的同義詞﹐德人採用德文 Staat 一字稱他們的新政體。 宗教戰爭結束後﹐各個現代國家依布丹(Botin) 的主權論﹐有最高無限制的主權。 西歐各國為了互相牽制無限制的主權﹐共同制定國際法來互相約束。下文使用英文的 State 代表西歐所指的國家來討論。 中文的“國”﹐也有多種意思。它可以指國家﹐也可以指朝代(政府) ﹐甚至可以指地區(“北國的風光”) 。本文使用“國家” 兩個字來指國際法上的 state 一詞。 在討論中華民國的政治體制以前先來看國際法上國家和政府的關係。 

二。國家與政府 

在這裡﹐先就歐美對國家和政府的觀念做一個簡單的分析。 在歐美政治哲學和政治理論上﹐國家(State) 的觀念和政府(government) 的觀念分得很清楚。國家是以領土本位有主權的政治實體。 政府是管理這個國家的人或團體﹐ 

國家成立時就有一個國名﹐也必定有一個政府﹐因為政府是國家的要件之一。 譬如﹐英國1066年建立英格蘭王國 (Kingdom of England) 。 以後的王朝 (Houses)﹐像 Tudor, Stuart, Hanover﹐Windsor﹐都是英格蘭王國 (英國) 的朝代﹐是管理國家的政府。政府時常更換﹐但是國家仍就繼續。西法蘭克人公元 843 建立法蘭西 (France) 國以後﹐歷經許多朝代 (Dynasties)。這些朝代是法蘭西國的政府﹐國家仍舊是法蘭西 (France)。 

十七世紀﹐繼歐洲封建國家以後﹐“現代國家 (The modern state )” 興起。當時在遠東有一個大國。英國人叫 China, 法國人叫 La Chine, 德國人叫 Das China。 那個國家自稱大清帝國﹐大清或是清朝。同時代的日本德川幕府叫這個國家“清國”(音 Shin koku)。 自1886年日本維新以後﹐日本人隨著德國人叫這個國家シナ (Das China﹐讀音西那) ﹐漢字“支那”。一般中國人認為“支那” 一詞有侮辱中國人的意味而忌用。 

歐美的國家認為這一個國家是秦始皇在公元前第三世紀建立的。 因為秦始皇建立帝國﹐名秦帝國﹐傳到當時歐洲的羅馬帝國時﹐羅馬人叫這個國家 Chin (拉丁文讀音秦)。秦朝以後羅馬人繼續叫這個國家 Chin。第五﹐六世紀﹐德文﹐英文和法文開始發展後德國人用 Das China ﹐法國人用 La Chine, 英國人用 China來叫這個國家。英文 China, 法文 La Chine, 和德文 Das China的字都是源自拉丁文 Chin 。 為了討論方便﹐本文採用“柴那”( 音譯英語 China ) 一詞做為歐洲語言對這個國家的通稱。 (暫不使用“中國” 一詞﹐因為“中國”一詞用來指這個國家是中華民國成立以後。) 這個國家雖然 經過漢﹐隋﹐唐﹐宋﹐元﹐明﹐清各朝代﹐西方也繼續叫這個國家 “柴那(China)”﹐認為漢﹐隋﹐唐﹐宋﹐元. 明﹐清各朝都是 “柴那”國的朝代 (政府)。 

中國的政治理論家 都在論說國王(皇帝) 如何管理國家和人民。 道家老子主張國王治理國家最好的方法是“無為”。儒家孔子主張國王以仁德治國。法家李斯主張國王使用嚴刑治國。這些政治哲學家很少討論國家和政府的區別。這個國家的人自古用朝代的名字當國名。例如﹐唐國﹐大唐帝國﹐清國﹐大清帝國都是指西方人認知的“柴那”。 在美國的China town 叫唐人街。 China town 的人自稱唐人。 自秦始皇建立西方叫“柴那”這個國家以後﹐一直到1912年孫中山的革命軍推翻清朝﹐沒有人用“中國”這一個字叫這一個國家 (大唐律和大清律上沒有看到“中國” 一詞)。 在國際法上﹐“柴那國”自1644年以後到1912年的政府是滿清政府。1894年﹐日本和滿清的戰爭叫‘日清戰爭’。 戰爭解束後﹐清朝和日本國簽和約﹐清人叫馬關條約。條約原文是用英文寫的﹐通稱 Treaty of Shimonoseki 。但是正式的名稱是 Treaty between Japan and China (日本和柴那條約) ﹐不是 Treaty between Japan and Ching (日本和清朝條約) 。 因為國際條約是國家和國家之間的條約。這個條約是日本和“柴那國”的條約。清廷政府只是代表“柴那”這個國家在條約上簽字。 

三。中華民國在中國 

1911年﹐孫中山領導的國民革命軍推翻滿清政府建立中華民國。 國民革命軍只是建立一個新政府﹐叫中華民國﹐並無創立一個新的國家。國家仍舊是 “柴那”。這個新政府在國際上代表“柴那”這個國家。 依國際法上一個法則﹐由政府向外國和外國人借貸未還清的國債﹐繼任的政府仍須負責。所以﹐當年滿清政府為了建造鐵路向外國貸款而發行的公債是國家債務﹐中華民國政府有義務償還。中華民國的政府到台灣後還承認這個國家的債務。自中華民國政府成立以後﹐“柴那”人開始叫他們的國家“中國”﹐稱他們自己是“中國人”。 1949年﹐中國共軍擊敗中華民國的國軍﹐建立中華人民共和國。 蔣介石和中華民國政府逃出中國到台灣。 中國共產黨創立的中華人民共和國是一個新政府, 不是一個新國家。 他們的國家仍舊是“柴那(中國) ”。 

四。中華民國在台灣 

中華民國政府逃出中國避難到台灣以後沒有變成國家。蔣介石一心反攻大陸﹐無意在台灣建立新國家。蔣經國想以三民主義統一中國﹐也無意在台灣建立新國家。國民黨的李登輝主張的“無所謂的台灣獨立” ﹐ 和不主張獨立的“兩國論” 都沒有把中華民國政府變為國家。修改1945年的南京憲法由人民選舉國會代表或總統都沒有脫離南京憲法的架構。國際法上﹐總統人民直選不是國家的要件﹐也不是主權的象徵。陳水扁說出“一邊一國” 使台灣人振奮一時。但是﹐使用關閉的電視對一群私人團體講話並不構成向國際公開宣示建立新國家。何況﹐事後他繼續自稱是中華民國的第十二屆的總統﹐依中華民國的憲法運作。國民黨的馬英九更不用說。他在總統就職典禮時說台灣只是一個(中國的) 地區。 蔡英文堅持“保持現狀” 。此次就職典禮﹐仍表示維持中華民國政府體制﹐當然沒有﹐也不可能把中華民國政府變成國家。 以上分析的結論是中華民國在台灣仍舊是一個政府﹐沒有變為國家。它是一個依1947年中華民國南京憲法建構的政府﹐只是台灣人現在取到政權﹐當領導者。 總括來說﹐中華民國沒有變成國家的基本理由有二﹕ 

(一) 中華民國政府到台灣後未曾宣告建立新國家。
(二) 政府的領導人在國際事務上不以國家的形態做外交。 

五。中華民國不是國家的實證 

當今的中華民國在台灣是一個統管台灣的政府﹐不是國際法上的國家(State) 。這點可由兩個國際外交事件來證明。一件是聯合國1971年的第2758號決議。該決議認定中華人民共和國政府的代表是在聯合國合法代表中國﹐“蔣介石[中華民國政府] 的代表竊佔了這個代表的席位。” 這個決議是有關中國的代表權的問題﹐不是有關會員的問題。中國仍舊是會員。中華民國政府的代表退出聯合國時﹐中華民國政府不再代表中國﹐當然不會因而變成國家。 

第二件是外交上的承認。一個國家與另一個國家做外交的能力包括給予外交承認的能力。外交上的承認有兩種﹕國家的承認和政府的承認。國家的承認是承認國表示願與受承認國平等交往(易) 的宣告。政府的承認是一個國家承認某一個政府合法代表另一個國家。因為一個國家只能有一個政府﹐其他的國家只能承認他國一個合法的政府。國家的承認和政府的承認性質不同。國家的承認是永久的。所以﹐對國家的承認不能撤銷。相對地﹐一個國家對他國的政府的承認可以撤銷。譬如﹐美國於1913年承認中華民國是中國的新政府﹔但是於1979年承認中華人民共和國政府是中國這個國家的新政府﹐同時撤銷對中華民國政府的承認。1979年﹐美國沒有﹐也不可能撤銷對中國(柴那) 國的承認﹐只是撤銷對中華民國政府的承認--美國不再承認中華民國政府代表中國。 

六。結論 

近幾年來中美洲和非洲很多國家可以撤銷對中華民國的承認證明中華民國在國際法上是一個政府﹐不是一個國家。這些國家撤銷對中華民國的承認表示這些國家不再認定中華民國政府合法代表中國。最近﹐統管台灣的中華民國政府對外自稱“中華民國(台灣) ” 。在“中華民國” 的後面加上“台灣” 沒有也不能把中華民國政府變為國家。英美不稱它是“政府(government)” ﹐而稱它是“統管當局” (governing authority) 。 

筆者 福丹大學法學院(紐約)法學教授,紐約州律師,台灣公共政策諮議會(美國)會長。 

(筆者按﹕台灣是不是一個國家是另一個不同的議題﹐不是本文討論的範圍。 
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探討台灣在國際法上的法律地位 (上中下) --江永芳教授
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【專文】探討台灣在國際法上的法律地位(上)
文/江永芳(福丹大學《Fordham University》法學院《紐約》 名譽法學教授,紐約州律師,台灣公共政策諮議會《美國》會長) 2020-11-26 15:50
左者提出:台灣是不是一個國家和中華民國是不是一個國家的爭點不同。示意圖/擷自外交部臉書
左者提出:台灣是不是一個國家和中華民國是不是一個國家的爭點不同。示意圖/擷自外交部臉書
(有關本文所觸及的觀念和理論是取材自 The One-China Policy: State, Sovereignty, and Taiwan=s International Legal Status (一中政策﹕國家,主權,和台灣的國際法上地位),也色威(Elsevier) 出版社, Oxford, England,2018。)
一、前言
筆者在《民報》發表的〈探討中華民國在國際法上的政治體制(地位)〉(2020-7-21)一文(以下簡稱“上文”)中最後註說“台灣是不是一個國家是另一個不同的議題,不是本文討論的範圍。”本文要來討論台灣是不是一個國家。
很多在台灣的人把中華民國和台灣劃等號:中華民國就是台灣。這是由於在台灣的統管當局和民進黨高層常把中華民國和台灣接連在一起,使用“中華民國(台灣)”或最近的“中華民國台灣”來表達中華民國的體制。一方面用來與“中華民國”區別,一方面來安撫台灣人。
討論台灣是不是一個國家和討論中華民國是不是一個國家的爭點不同。在探討台灣的政治體制以前必須先就中華民國和台灣的關係說明一下。
二、中華民國和台灣的關係
一般人說“台灣”時可能指兩個不同的意函。一個是指地理上的意函—台灣是一個位於東亞大陸棚東邊海上的小島,也就是十七世紀時葡萄牙船上水手驚叫的 Ilha Formosa(美麗的島)。另一個是指在這個島上存在數百年的社會和政治體制。如上文的分析,“中華民國”是一個政府。如果台灣做是一個島嶼,政府和島嶼性質完全不同,兩者不可能相比,不能劃等號。如果台灣做是一個政治體制,政府和政治體制也不能相比,所以中華民國和台灣不能劃等號。事實上,“中華民國”和“台灣”的關係是:台灣是中華民國政府(統管當局)的所在地。“中華民國台灣”一詞是台灣的統管當局最近製造的,只能說是一個沒有定義的專有名詞。本文要分析的議題是“台灣是不是國家”,不是“中華民國台灣是不是國家”,因為後者沒有意義,無從分析。
三、社會與國家的形成
在這裡討論的“國家”是在上文中解釋的英文“State”,意 指以領土本位的獨立政治體制。也就是現代國際法上的國家(State) 。社會學者常把國家定義為文明社會。社會與國家固然有密切的關連—國家是建立在一個社會,一般是一個文明的社會,但是社會與國家兩者不但性質不同,構成的過程也不一樣。社會學者常常把社會定義為是由一群種族,語言習慣和文化相同或相近的社群人所組成,有組織,有法律的團體。
這個定義是指文明社會,不是原始社會。人類由採取果實和漁獵為生的原始社會開始,經過游牧生活到定居耕作,演進到農業社會。這個社會的組成先由男女兩人成立一個家庭開始,同親族聚居成一個村莊。最後同種族,語言,習慣的人組成一個大社會。其間經過數百年。社會的演進自原始社會到文明社會是逐漸的,緩慢的。
國家形成的過程就不同。古代,一個社群和另一個社群為了生存競爭,爭奪地盤,常常彼此打架而引起戰鬥。為了抵禦外來的侵略者,一個族群選出一個領袖領導社群的人與他社群的人對抗。有時是社群中強悍的人角逐,勝者成為領袖。後來此領袖自己向社群宣告稱王(“我是國王”),或有時高舉雙手示意接受族群的歡呼(“國王萬歲”)和擁戴而稱王。從而建立王國。可見,王國是由宣告來建立。王國的建立是頓時的,劇然的。因而,歷史上王國的建立都有年代(日期)。神聖(西)羅馬帝國在公元800年建立。法蘭西在公元843(有史學家主張是早在 481)建立,德意志也在843年(有史學家主張在887)建立。英格蘭王國在公元1066 年建國。柴那(China, 公元1912年以後叫“中國”)在公元前221年立國。數百年來,王國都是以宣告建立,已經成為國際慣行。
共和國家的建立也是經由宣告的程序。公元1776年,北美洲十三個大英帝國的殖民地為了自英國脫離,派代表在現今美國費城共同簽署獨立宣言宣告從英國獨立,建立了十三個共和國家(翌年才合併成一個聯邦)。之後,兩百多年之間,世界上產生了一百多個國家。這些國家都是共和國家。這些共和國家都是經由宣告獨立或宣告建國(以色列)而建國。換言之,共和國家的形成也是經由一個社會的人民經過宣告而成立。
國際法有三個基本法源:國際條約(包括公約)‚國際習慣,以及文明國家共同採用的法律規則。國際條約是簽約國同意產生的。國際習慣是由國家間的慣行由眾國(同意)接受而形成。歷史上以宣告建立國家已由國際習慣成為國際法上建國程序的法則。
在共和國家,以宣告的程序建國不但成為國際習慣法法則,也是依一般文明國家的法則不可欠缺的要件。因為這個理論比較抽象,特別解釋一下。共和國家沒有國王,其存在有如私法上的公司,是無形的。譬如台灣水泥公司是一個法人,是無形的。沒有人看過“台灣水泥公司”。美利堅聯邦(美國)是國際法上的法人,也是無形的。沒有人看過“美國”。台灣水泥公司的存在是因為這個組織是由在中華民國政府認可的程序登記而產生。登記公司等於向社會宣告成立公司組織。共和國家也是無形的。國際上沒有像國內法上的公司登記制度可以登記國家的建立。聯合國和過去的國際聯盟都沒有登記建立國家的設置。所以,依文明國家共同採用的法則,正如公司依登記公告成立,一個政治實體要建立一個共和國家是以宣告的程序。
建立國家的宣告有兩個函義。第一個函義是該政治體制主張建立一個國家。一個俱備國家客觀要素的政治體制必須自體主張才能建立為國家。宣告有這個主張的函義。美國外交關係法重編(THE RESTATEMENT OF THE FOREIGN RELATIONS LAW OF THE UNITED STATES)的編者在 第201條的注解欄說“雖然傳統的[國家] 定義沒有正式須求,一個實體不自體主張是國家的,不是國家。”
建立國家的主張是基於土地上居民的共同意願。蒙特維多公約(The Montevideo Convention)(見下面討論)中所說的國家四要件是客觀的要件。光是俱備客觀的要件不足夠建立國家。一個政治體制要建立國家,必須有主觀的要件—人民建立國家的意願。一般,宣告建國表現著人民建立國家的意願。當一個人民歡呼擁戴一個領導者當國王時,人民的意願很清楚。當人民選出的代表投票或簽署獨立宣言或建國宣言時,人民建立國家的意願也很清楚。人民的意願不清楚時,公民投票是世界公認探測人民的意願最公正的方法。東渧汶( East Timor),蒙地尼格羅(Montenegro) ,和南蘇丹 (South Sudan)是好例子。
宣告建國的另一個函義是,宣告立即生效﹕宣告建國的政治體制立即成為國家。宣告後,政府的主張和言行應該表現是一個新國家應有的主張和言行﹔對外的關係亦以新國家的名義和表態進行。
有一派人主張台灣已經是一個國家:台灣俱備形成國家的四個要件—固定的人民,限定的領土,政府,和與其他國家建立關係的能力。圖/擷自總統府flickr
四、國家的要素
有一派人主張台灣已經是一個國家:台灣俱備形成國家的四個要件—固定的人民,限定的領土,政府,和與其他國家建立關係的能力(簡稱“外交關係能力”)。以下來分析這些要素。
通說的所謂國家的“要件” 是由公元1933年十三個美洲國家在烏拉圭的首都蒙特維多簽的公約而來。該條約名為“ 國家的權利和義務公約”(The Convention on Rights and Duties of States),通稱“蒙特維多公約(The Montevideo Convention)。該公約第一條說“國家當做國際法上的(法)人應該俱備以下條件:(a)固定的人民,(b)限定的領土(c)政府(d)和其他國家建立外交關係的能力。這個定義被後來有十六國參加的第七次美洲國家國際會議採納。(待續)

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【專文】探討台灣在國際法上的法律地位(中)
文/江永芳(福丹大學《Fordham University》法學院《紐約》 名譽法學教授,紐約州律師,台灣公共政策諮議會《美國》會長) 2020-11-27 12:05
作者指出,台灣還不是國家。因為台灣未曾宣告建立新國家—台灣國。主張台灣是國家的人可能辯稱台灣有兩次總統的聲明構成宣告建國。一次是李登輝(左)發表兩國論的聲明。另一次是陳水扁總統(右)發表“一邊一國”的聲明。圖/擷自維基百科,公有領域,民報合成
作者指出,台灣還不是國家。因為台灣未曾宣告建立新國家—台灣國。主張台灣是國家的人可能辯稱台灣有兩次總統的聲明構成宣告建國。一次是李登輝(左)發表兩國論的聲明。另一次是陳水扁總統(右)發表“一邊一國”的聲明。圖/擷自維基百科,公有領域,民報合成
五、台灣的體制
主張台灣已經是一個國家的人辯稱,台灣有土地—台灣島,有人民—島上的居民,有政府—中華民國政府,並有與外國建立外交關係的能力—十幾個國家和中華民國有外交關係。但是,台灣做一個政治體制固然有土地和人民,問題在台灣有沒有俱備另一個要件—政府。乍看起來,中華民國就是一個政府。我在上文中也這麼說。蒙特維多公約也很簡單地說“政府”,並不附帶任何條件。做此種辯解的人沒有了解蒙特維多公約的本質和要意。蒙特維多公約第一條並不是一個立法的條文。一個只有十六個美洲國家採納的條文不可能成為全世界的國家或大部分國家要遵從的國際法。事實上,國際法上國家的四個要素是綜觀所有國家的狀況而得到的結論,是一種國際慣行(習慣)。該公約不過是把這個國際習慣寫成條文。
這四個國家要素是指同一個國家互相關連的因素。第十七世紀末英國的政論家洛克(John Locke)在他的社會契約說倡導現代國家(The modern State)政府的權力如下﹕
文明社會是由有理智和(人格)平等意識的人民有意造成的—人民之間先締結一個契約組成一個社會﹔之後(人民)再與他們選出的統治者(包括國王) 締結第二個契約,把統管社會的權力信託給這個統治者。因為人民把統管權力信託給他們選出的統治者,統治者的統管權力是由人民的同意而來(而不是來自神的授權)。所以統治者違背人民的信託時,人民有權利解除統治者的職務。因而,推翻腐敗的國王是合法的。
洛克的理論在第十八世紀影響了許多歐洲的政治思想家,包括倡導共和制度的孟德斯鳩(Charles Montesquieu) 。他的理論引導歐洲進入啟蒙時代(The Age of Enlightenment)。但是洛克和孟德斯鳩的理論在歐洲只是停留在理論的階段,一直到美國革命時才實現。兩人的理論後來被納入1776 年的美國獨立宣言和1789年的美國聯邦憲法。美國的憲法成為現代各國憲政的榜樣。
憲法不是成立國家的要素。一千多年來,大部的王國沒有憲法。即使是民主先驅的英國也沒有一部成文憲法。公元1212年英國國王約翰(John)簽的 Magna Carta,雖然中文叫“ 大憲章”,它是英國國王限制他自己的權力的文件(譬如,國王徵稅必須得到人民代表的同意)。倡導主權論的布丹(Jean Bodin) 認為英國大憲章是英王 約翰(John) 和反抗他的三個屬下封臣團體( the Estates)之間的契約。這三個封臣團體後來演變為英國國會。英國從來沒有一部成文的憲法。依英國的制度,國會制定的法律是後法優於前法。憲法學家稱英國的憲政制度為不成文憲法。 1776年,在美洲的大英帝國十三個殖民地宣告獨立後於1777年組成聯邦,稱美利堅聯邦。但是直到1789年才制定一部成文憲法。第二世界大戰後建立的國家都是先建國再制定憲法。主要的原因是憲法是規定國家組織的基本法,討論和起草費力費時。
憲法雖然不是國家的要件,但憲法是近代大部分國家的基本法。古代羅馬帝國制定國家的組織法(拉丁文constitutio) 來規範國家組織。第十八世紀末期的美國憲法(包括增修條款)是基於洛克和孟德斯鳩的的理論,由人民制定, 有兩大基本作用。一是設定政府的組織和權責。一是明列人民的基本權利,政府不能加以剝奪或侵犯。這種把人民的基本權利明列於憲法而加以保障是美國憲法首創,成為近代憲法的典範。1946年由中國人民的代表在南京制定的中華民國憲法亦仿傚美國憲法,有相似的條文(參照中華民國憲法第7 條到第24條)。
由上面描述的政府本質可看出國際法上國家的四要件所指的政府是這個土地上的人民所設立的政府。 在有人民制定的憲法的國家,政府是指依憲法架構設立的政府,不是指任何政府。是故,美國外交關係法重編 第201條把國家四個要素的關係串連規定如下﹕在國際法,一個國家是一個體制,俱有限定的領土,有永遠住定的人民,在人民自己(own)設立 的政府統管之下,有,或有能力,與其他相同的體制進行正式關係的能力。依此定義,國際法學家認為1932年日本在滿洲設立的滿洲國不是國際法上的國家,因為其政府是日本政府,而不是滿州人設立的。
依上述原則,台灣現在沒有人民自己設立的政府。現有在台灣的統管當局是如上文所分析自中國南京流亡台灣(took refuge upon Formosa英相邱吉爾語)的中華民國政府。這個政府是在1946年制定的南京憲法(中華民國憲法, 1947年實施)的架構下設立的。所有政府的權限都是由這個憲法授予。雖然現今的中華民國的官員是台灣的居民選出,這不過是台灣人取到一個外來體制的政權。例如現時蔡英文總統的權限是由中華民國憲法第三十五條到四十四條授與;立法院的權限是由憲法六十二和六十三條授與﹔司法院的權限由第七十七條和七十八條授與;考試院的權限由第八十三條授與;監察院的權限由第九十條授與。雖然中華民國憲法經幾度修改,沒有改變憲法的本質和這些設立和授權條款。換一句話說,把中華民國憲法廢除的話,中華民國的政府組織就不存在;所有官員,包括蔡英文,就失去職位。台灣要建國,不必先有憲法,但是先要有人民自己設立的政府(即使是簡單的組織)。所以,現時,台灣欠缺國際法上國家的必要條件之一—政府。
作者強調,憲法不是成立國家的要素。一千多年來,大部的王國沒有憲法。台灣要建國,不必先有憲法,但是先要有人民自己設立的政府(即使是簡單的組織)。所以,現時,台灣欠缺國際法上國家的必要條件之一—政府。示意圖/擷自總統府flickr、維基百科,民報合成
退一萬步言,就假設中華民國政府是台灣國的政府(非常的假設);也就是假設台灣俱備國際法上國家的四個客觀要件,台灣還不是國家。因為台灣未曾宣告建立新國家—台灣國。主張台灣是國家的人可能辯稱台灣有兩次總統的聲明構成宣告建國。一次是李登輝發表兩國論的聲明。另一次是陳水扁總統發表“一邊一國”的聲明。
但是,兩個聲明都不構成建立國家的宣告。以下就這兩個聲明分別做分析。第一個聲明是李登輝的“兩國論”。1999年7月9日李登輝總統接受德國之音 (Deutche Welle)亞洲專家克那貝(Guenther Knabe) 電視訪問時發表了一些聲明,後來被稱為“兩國論”。為了瞭解李登輝當時有沒有宣告建立台灣國,特將德國之音電視訪問時的對話內容抄錄來分析。(以下是1999年7月10日德國之音的電視廣播,由筆者影錄到的。當時訪問者克那貝以英語問,李登輝的中國語答話由德國電台譯為英語廣播。英語對話登載於“ 一中政策” 一書。以下的中文對話是筆者自英語翻譯的)。
克:北京政府認為你是反叛的省,所以(你)受大陸不斷的威脅。你如何應付這種危機。
李:歷史事實是,自1949年中國共產政權建立以來未曾統治過中華民國統管下的領土—台灣,澎湖,金門和馬祖。1991年的憲法修改條款已經將海峽兩岸的關係改為特殊的國與國的關係,而不是一個合法政府和反叛的團體或中央政府和地方政府的關係。
克:宣告台灣為獨立國家看來不像是切實際的選擇。北京的“一國兩制”又不是大多數台灣的人民所願意接受。這兩者之間有沒有妥協的方案。有的話,是像怎麼樣?
李:中華民國自1912年建立以來就是主權國家。1991年的憲法修改條款已經將海峽兩岸的關係改為特殊的國與國的關係。從而,沒有必要宣告獨立。
德國之音播送電視訪問的節目後,節目的主持人托馬斯( Brian Thomas)問在場的克那貝說“從你和李總統之間的對話,你意識到他準備宣告獨立嗎?”克那貝說“我想不會。他的聲明還差一步。”儘管如此,翌日台灣人大為振奮,聲稱李登輝宣告獨立了。
但是詳細解讀李登輝的說詞得到的答案是,他接受訪問時沒有宣告獨立。李登輝也說,“沒有必要宣告獨立”。李登輝顯然沒有事先與他的閣員討論過他要在德國之音訪問時要說的內容。翌日,他的閣員不知所措。新聞局局長程建人慌忙解釋說“特殊的國與國的關係是說,一個國家之內有兩個國”。第二天,程建人改正說“‘一個國家之內有兩個國’的解說不對,我再想想看”。以後程建人沒有再解釋。顯然他無從解釋李登輝說的“特殊的國與國的關係”。
假設李登輝所說的“ 國”是指以領土本位的獨立政治實體,他的基本錯誤是把中華民國政府視為國家。這一點上文已經解釋過。中華民國政府官員程建人的解說矛盾,是因為李登輝的聲明本身有矛盾的地方。第一個矛盾的地方有關中華民國成立為國家的時間。姑且接受李登輝的說法把中華民國視為國家,李登輝說“1991年的修改憲法把海峽兩岸的關係訂定為特殊的國與國的關係,而不是一個合法的政府和一個叛亂團體的內部關係﹔也不是一個中央政府和一個地方政府的關係”。1999年李登輝接受訪問時絕大多數的國家都已經承認中華人民共和國為中國合法的政府。這個政府叫台灣是反叛的省。因為李登輝否認他在接受訪問時宣告中華民國成為一個國家,李登輝談話中的聲明只能解釋為1991年中華民國修改憲法時將中華民國自地方政府升越為國家。但是,李登輝在同一個訪問中又說中華民國自1912就是一個主權的國家。到底中華民國是1912年或1991成為國家﹖事實上,如上文中所分析,中華民國是1912年成立的中國政府。中國(柴那)這個國家在兩千多年以前就建立了(請參閱上文)。
李登輝的聲明第二個矛盾的地方有關於中華民國的領土。現代國家(The modern State)的特徵是國家以領土為本位。國家(State)一詞是指一個以領土為本位的獨立政治實體。如果李登輝說的“國”是指一個以領土為本位的獨立政治實體,李的聲明是說1991年修改憲法時中華民國和中華人民共和國兩個都是以領土為本位的獨立政治實體。然而,依1991年修改過的中華民國憲法,中國只有一個,叫中華民國。中華民國的領土有“自由地區”和“全國地區”。顯然地,“全國地區”包括“自由地區”和自由地區以外的“其他地區。”這個“其他地區”就是中華人民共和國的領土了。國際上不可能一個國家的領土包括別的國家的領土。
李登輝的聲明第三個矛盾的地方是該聲明抵觸“一中教條”。蔣介石帶領國民政府流亡到台灣以後,啟用“一中教條”的理論 來主張中華民國的法統;中華民國有權利來統治台灣和台灣人。所謂“一中教條” 就是中國只有一個,亦即中華民國;中華民國的管轄範圍包括台灣和他失掉的中國大陸。因此,法理上他有權利以台灣做為基地反攻大陸收復他失掉的領土。1991年修改的中華民國憲法理論上主張的領土範圍沒有改變,與一中教條一貫。假如李登輝所說的“國‘是指領土本位的獨立政治體制,他在電視訪問中的聲明指1991年修改的憲法把海峽兩岸識為兩個平等的國:兩個國家各有自己的領土。李登輝身為中國國民黨的主席發表的聲明和國民黨的一中教條相抵觸,相矛盾。難怪程建人無從解釋“特殊的國與國的關係”。從以上的分析,把“特殊的國與國的關係” 中的“國” 解釋為以領土本位的獨立政治實體於理不通。這個 “國” 字須做另外的解釋才有意義。
李登輝自己可能發覺他發表了一個無從解釋的聲明, 7月20日在國際扶輪社台北分會的會員大會演講後,有人問他在德國之音訪問時談話中的“特殊的國與國的關係”的意思。李登輝說“政府不是在搞台獨。沒有同等地位[和中華人民共和國政府] 協商的話,像毒品槍戒的走私和口蹄疫的傳染很難解決。”李登輝答不對題。他沒有解釋“特殊的國與國的關係”的意思。他只說出他發表聲明的目的。原來李登輝說的“特殊的國與國的關係”是要中華民國政府和中華人民共和國政府以同等的地位協商。
如果再詳細分析電視訪問當時的情形,更可以了解真相。德籍克那貝以英語問。李登輝用中國話回答由德國電視台譯為英語廣播。因為中華民國和中華人民共和國最後一個字都是“國” 。李登輝用中國話說的“國與國” 是 指中華民國和中華人民共和國。也就是他是指政府和政府之間(的談判)。但是“國與國”翻成英語就變成 “State to State”。再從英語“State to State”翻為中文變成“國家與國家” 。如是的話,李登輝指的是兩個政府之間,而不是兩個國家之間。可能李登輝也意識到這一點。所以他加上“特殊的”字句,表示不是正常的國與國的關係。因此,李登輝的聲明只是要提高中華民國政府的地位和中華人民共和國政府平等,不是宣告建國。
外國則各方猜測李登輝聲明的用意。但是很快就發覺李登輝並沒有改變現狀,將中華民國政府改變成領土限於台灣島的國家。對外國政府和政論家來說,1912年建立的中華民國是中國的新政府;1949年建立的中華人民共和國也是中國的新政府;李登輝發表的“特殊的國與國的關係”聲明不是建立一個新國家領土限於台灣的宣告。電視訪問發表後數日,美國的參議員穆可斯基( Frank H. Murkowsky ) 認為“台灣已宣告獨立”之說無據。有一點更重要的是,李登輝總是說“中華民國是主權獨立的國家”。他從來說的國是中華民國,不是台灣國。 所以李登輝所說的獨立是指中華民國,不是建立一個新的領土限於台灣的台灣國。
主張台灣已經是國家的人又辯稱台灣另一次宣告建國是陳水扁總統發表“一邊一國”的演說時。要解讀陳水扁總統在2002年向在東京世界台灣人同鄉會開會的旅外台灣人發表聲明以前,先自陳水扁的言論探討他的國家意識形態。公元2000年3月,李登輝的總統任期屆滿以前,台灣舉行普選繼任的總統。參選的三腳有民進黨的陳水扁,國民黨的連戰,和脫離國民黨去組親民黨的宋楚瑜。當選的陳水扁,像李登輝,是台灣人。選舉後,中國國民黨在立法院雖然保有多數席位,是第一次失去行政權。
雖然支持陳水扁的人認為他是傾向台獨的,陳水扁在言論上對國家的意識搖擺不定。他競選時主張台灣應該和中國統合。但是大多數的台灣人也只得投票給他,因為其他的兩個選擇更不能接受。5月20日,陳水扁在就職典禮的演說使支持他的台灣人大為失望。他宣佈說他的中國政策是“四不一沒有:只要中國共產政權不用武力犯台,我保證我在就任期間不會宣告獨立;不會改變國名;不會改革憲法推行所謂特殊的國與國的關係;不會推行公投決定統獨的問題;也沒有計劃廢除國統會或國家統一綱領 ”。總言之,陳水扁的政策是“不主張台灣獨立”。 (待續)
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【專文】探討台灣在國際法上的法律地位(下)
文/江永芳(福丹大學《Fordham University》法學院《紐約》 名譽法學教授,紐約州律師,台灣公共政策諮議會《美國》會長) 2020-11-28 10:00
從1994 到1999,當時的李登輝總統每年都託友邦向聯合國提出申請。企圖以原本的中華民國政府的身份請友邦向大會總務委員會提出申請,請求於大會行事議程安排討論“中華民國重返聯合國”的議題。每次都被聯合國總務委員會拒絕。示意圖/擷自聯合國網站
從1994 到1999,當時的李登輝總統每年都託友邦向聯合國提出申請。企圖以原本的中華民國政府的身份請友邦向大會總務委員會提出申請,請求於大會行事議程安排討論“中華民國重返聯合國”的議題。每次都被聯合國總務委員會拒絕。示意圖/擷自聯合國網站
可是,2002年8月5日陳水扁在台北使用單線(鎖閉)的電視對在東京開世界台灣人同鄉會的旅外台灣人演說時,突然放下講稿,聲稱“台灣和中國是海峽兩岸一邊一國。立法院應該制定公投法來保護台灣的主權。”(筆者按:本段聲明是譯自Taipei Times 英文報)。台灣人大為高興,說陳水扁宣告台灣獨立了。該聲明被稱為“一邊一國聲明”。但是,陳水扁“一邊一國”的聲明並不構成國際法上做為建立國家的宣告。有兩個理由。第一個理由是,國際法上,建立國家的宣告必須是政治體制的領導人向體制內的人民和國際在公開場合宣告建立新國家,宣佈國家的名字;也通常發佈有關新政府的事宜。陳水扁的聲明沒有做到這個地步。他的聲明是在一個鎖閉(不公開)的電視對一群在開同鄉會場內的人講話,不是對在台灣和國際的大眾公開宣告。況且,他同時並沒有成立新國家的表態,像廢除中華民國憲法,重組政府。
再者,陳水扁發表聲明後的言行不一致。如果“台灣和中國是海峽兩岸一邊一國” 的聲明是建立新台灣國的宣告,台灣海峽的一邊是中國,另一邊是台灣國。台灣國是領土限於台灣島的新國家。但是陳水扁沒有表現建立了新國家的言行。由此聲明建立的“台灣國” 應該 取代了“中華民國”。身為台灣國領袖的陳水扁仍舊自稱是中華民國第十二任總統。又中華民國已被取代,他何以繼續說“中華民國是主權獨立的國家”。另一方面,陳水扁似乎不能區別中華民國和台灣。他有時說“中華民國是主權獨立的國家”,有時說“台灣是主權獨立的國家” 。或者他知道兩者的區別,但是為了取悅台灣人,故意說“台灣是主權獨立的國家”來 騙人民。2004年總統改選。這次是民進黨的陳水扁與國民黨的連戰角逐。陳水扁仍舊以中華民國的總統身份參選。3月陳水扁當選連任中華民國的總統後說他不會制訂新憲法,只要修改中華民國的憲法。假如陳水扁有意建立新的台灣國,怎麼可以維持中國人的憲法。他的言論導致台灣人民精神分裂。陳水扁的聲明,像李登輝的聲明,不可能是建立新國家的宣告。
陳水扁的“一邊一國”聲明不構成為建立國家的宣告的第二個理由是,陳水扁發表聲明以後在國際上的主張和行為並不符合一個新國家應有的主張和外交行為。如果陳水扁“台灣和中國是海峽兩岸一邊一國”的聲明 是建立新國家的宣告,這個新國家是“台灣國”。但是陳水扁發表聲明以後,他做一個政府的領導人在國際上對外行為並沒有主張以新“台灣國”的國名做外交。幾個涉外事件可以佐證。第一個涉外事件是加入聯合國。自1971年聯合國大會以2758號決議將中國的席位以中華人民共和國政府取代中華民國政府以後,在台灣的中華民國就被聯合國拒於門外。經過二十二年後,1993年李登輝當總統時,中華民國企圖再參加聯合國。李登輝發表兩國論以後的中華民國並沒有以一個新國家的身份向聯合國安理會提出申請加入為新會員,而是企圖以原本的中華民國政府的身份請友邦向大會總務委員會提出申請請求於大會行事議程安排一項討論“中華民國重返聯合國”的議題。總務委員會拒絕。以後,從1994 到1999李登輝每年都託友邦向聯合國提出申請。每次都被聯合國總務委員會拒絕。
中華民國數次改變申請的理由。起先,申請書挑戰1972年2758號決議案的效力,後來要求聯合國撤銷2758號決議讓中華民國政府回復在聯合國的代表席位。1999年,李登輝的政府放棄強硬的立場,改成申請聯合國准許中國有兩個代表﹕中華人民共和國和中華民國。申請文件說﹕參加聯合國是在台灣的人的基本人權; 2758號決議使兩千三百萬在中華民國的人在聯合國沒有政府代表;中華民國的政府只要代表在台灣的人民。
陳水扁當總統時繼續向聯合國提出申請。2000年他第一次申請時在呈遞聯合國大會的申請書中啟用了一個新的名稱,把“台灣” 和“中華民國” 的名字連在一起,叫做“中華民國在台灣”(“The Republic of China on Taiwan”) 。在這個名稱,台灣是指中華民國政府的所在地,還合邏輯。到2002年,他把“台灣”一詞正式併入政府的名稱,在申請書上的申請者叫“中華民國(台灣) ”(“The Republic of China(Taiwan)” 。在文句上,括弧有等號的意思。所以新名詞把中華民國與台灣劃等號。2006年,陳水扁改變方針。他乾脆把“中華民國”和“台灣”交互使用。呈遞聯合國大會的申請書開頭說“中華民國(以下稱‘台灣’)是自由而且愛和平的主權國家。”聯合國總務委員會仍拒絕中華民國的申請。依以往的經驗,總務會拒絕的理由一方面是中華人民共和國政府的反對;一方面是實質和程序的問題;中華民國政府早已被大會拒絕門外。如今“中華民國 (或 台灣)”以主權國家自居,總務委員會不認為中華民國或台灣是國家。況且,新國家加入聯合國的申請是向安理會,不是大會提出。
受到聯合國屢次拒絕中華民國返回聯合國的挫折,2007年7月陳水扁寄申請書給聯合國秘書處要以新國家“台灣”的名字加入聯合國做新會員。潘基文秘書長將申請書退回。退回的理由是根據聯合國基於2758號決議案的一中政策。但是對聯合國秘書長退回申請書的行為,不能全部歸責於中共的打壓。陳水扁以“台灣”國的名義向聯合國申請加入聯合國做新會員,在程序上是第一次。但是,這次申請有國際法上實質的問題—亦即申請者的資格有問題。潘基文秘書長用聯合國的一中政策為理由退回申請書有一個暗示:雖然申請者自稱為台灣國 ,實際上是1971年被聯合國大會趕出的中華民國政府。聯合國是國際上眾國家所組成的組織。也就是說參加組織的政治體制必須是國際上大家認為是符合國家條件的(法)人。陳水扁要以新國家“台灣”的身份加入聯合國的申請書上申請者雖然寫“台灣”,他沒有叫過島上的政體為“台灣國”。自己還自稱是中華民國的總統。這一個政治體制對內叫中華民國,對外的包裝寫台灣國。所以申請書上的申請者在國際法上沒有人格,不是國際法上的(法)人;“台灣”沒有資格申請加入聯合國。
作者提到,2007年7月當年的總統陳水扁寄申請書給聯合國秘書處要以新國家“台灣”的名字加入聯合國做新會員被聯合國秘書長退回。事實上,除了中國打壓之外,申請者雖然寫“台灣”,他沒有叫過島上的政體為“台灣國”還自稱是中華民國的總統。圖/林冠妙,民報資料照
主張台灣已經是國家的人又說“台灣雖然不是國際法上合法(de jure)的國家,但是是一個事實(de facto)國家”。可惜,在國家論裡沒有所謂“事實國家”。一個政治體制如果附合國家的條件就是國家;如果不合國家的條件就不是國家。無所謂事實上的國家。此點國家與政府不同;政府有合法(de jure) 政府和事實 (de facto)政府。最明顯的例子是蘇維埃聯邦政府。直到1917年,俄羅斯 (Russia)是一個帝國。1917年的3月革命軍推翻沙皇建立新政府。但是11月列寧領導的革命軍推翻新政府成立蘇維埃政府。美國行政部門(國務院)不承認俄羅斯新成立的蘇維埃政府 ,有十九年之久(直到1936年)。這期間美國的聯邦法院在審理一個案件,牽涉到蘇聯政府的文件。法院稱雖然美國行政部門沒有承認蘇聯政府,蘇聯政府是事實(de facto)政府而承認其文件的效力。但是,國際法上沒有“事實(de facto)國家”一詞。在中東的巴勒斯坦(Palestine)有人民,土地,和人民成立的政府 (Palestine National Authority)。但是國際上沒有叫巴勒斯坦是“事實 (de facto)國家”的 。
第二個涉外事件是台灣加入世界奧運會和亞太經濟合作組織(Asia-Pacific Economic Cooperation, 簡稱APEC) 。直到1987年,中華民國的選手參加奧林匹克運動會是用“ The Republic of China”( 中華民國) 的名義參加。1988 年奧運委員會受中國的壓力首次反對台灣隊使用“ The Republic of China” 的名字參加。中華民國和中華人民共和國兩個政府協商的結果,從此以後中華民國的隊參加奧林匹克運動會是用“ Chinese Taipei” 的名義參加。陳水扁不但不使用“台灣國” ,連“中華民國”都不用。中華民國政府將英文“Chinese Taipei” 譯為“中華台北”。後來參加亞太經濟合作組織(APEC) ,陳水扁也沒有使用“中華民國” 或“台灣國”的名義參加,而以“Chinese Taipei”(中華台北)的名義加入。“中華台北”不會有國格。台灣用“Chinese Taipei” (中華台北) 的名義參加多方的機構,使他國認為台灣接受“台灣是中國的一部分”的主張。
第三個涉外事件是台灣加入關稅暨貿易總協定(The General Agreement on Tariff and Trade)和世界貿易組織( The World Trade Organization)。第二次世界大戰結束後,為了促進國際間的貿易,1947年 二十三個國家簽了關稅暨貿易總協定。當時,簽約的會員都是國家(State) 。關稅暨貿易總協定的目地是促進會員國之間的貿易。而促進貿易最基本的原則是大家減低或免除互相之間的貿易進口關稅。當時英法兩國有很多的屬地。這些屬地的經濟比母國的經濟落後。如果這些屬地減低和母國一樣的進口關稅,它們的產業得不到關稅的保護而受損害。為了保護這些屬地,簽約的會員修改總協定增加非國家的會員,叫“關稅領地(The Customs Territory)”。這些屬地要加入為會員必須由母國贊助(sponsor)。從此以後,關稅暨貿易總協定的會員包括非國家的關稅領地。最明顯的例子是,英國在1985年簽英中協約同意把香港歸還中國以後,在正式把香港交還中國以前於1986年向關稅暨貿易總協定的機關申請香港以關稅領地的名義加入為會員 (1995年1月)。正式加入時關稅暨貿易總協定 轉變為多方貿易組織合約(Agreement Establishing the Multilateral Trade Organization ) ,簡稱世界貿易組織 ( The World Trade Organization) 成立永久的機構。
中華民國自李登輝時就要參加關稅暨貿易總協定。但是,中華民國申請加入關稅暨貿總協定的申請書上使用的名字不是“中華民國”,更不是“台灣” ,而是“The Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, kinmen, and Matsu (hereinafter refers to as‘Chinese Taipei’”( 特別[獨立]台灣澎湖金門馬祖關稅領地,以下稱“中華台北”) 。中華台北不是一個國家。關稅暨貿易總協定的審查會(Council) 會議記錄以下記載可佐證﹕
討論事項(共有24項)
1.申請當觀察員(拉威雅利數安尼雅,喀沙克斯坦)
2.中華台北的申請加入為會員—審查會主席朱西(B.K. Zutshi,印度代表)的陳述:最近數月來他為了成立一個審查工作組(working party)來審定中華台北,亦即關稅暨貿易總協定(申請書上) 的特別台灣澎湖金門馬祖關稅領地, 做了相當的協商。所有的會員認知依照1971年聯合國大會2758號的決定,中國只有一個;因此很多總協定的契約會員同意中華人民共和國的意見:中華台北,做一個特別關稅領地不能比中華人民共和國(也正在申請中的)早加入關稅暨貿易總協定。-中華台北的名號不帶任何主權的函意(“The title would not have any implication of sovereignty. ”)(關稅暨貿易總協定加入組織審查會(Council)會議(9/29/1992到10/1/1992)記錄。C/M259, 27 October 1992)
依法國布丹(Jean Bodin)的主權論,國家才有主權(法文souveraineté ;英文 sovereignty)。不是國家的政治體制可能有管制權,但是沒有主權。
陳水扁當選總統以後,繼續申請加入世界貿易組織。雖然陳水扁常說“中華民國是主權獨立的國家”或“台灣是主權獨立的國家,中華民國申請加入世界貿易組織並不是以國家的身份加入。陳水扁仍舊以“Chinese Taipei(中華台北)”的名號申請通過加入世界貿易組織(2002年1月)。這一件事顯示,陳水扁發表一邊一國的聲明以後,台灣並沒有成立為國家;台灣在國際上並沒有以一個有國格的身份做外交。
接陳水扁當中華民國總統的是國民黨的馬英九。馬英九就職後說“台灣是一個地區”,意味台灣是中國的一部份。他的主張是:不但台灣不是一個國家,中華民國也不是一個國家。接馬英九的中華民國總統蔡英文就職典禮時向中華民國的旗宣誓,表示盡忠。她對中國的政策主張是“保持現狀”。蔡英文就職時的“現狀”包括馬英九對中國的立場:台灣是一個地區,不是一個國家。中華民國政府最近發行的護照封面以英文印著“TAIWAN ”。發行這種護照的文字不在意示台灣是一個國家。因為在同封面上面用中文印著“中華民國”。這件事的表態和最近台灣政府使用的“中華民國台灣”一詞相同。台灣人看到的是“中華民國”;外國人看到的是“TAIWAN”。對於中文和英文字義不一致的一個解釋是,在台灣的統管當局仍舊要主張中華民國的法統統管台灣,但是因為國際不認同中華民國政府自封的地位,使用 TAIWAN的名義當通行證,對外運行非正式外交的關係行為。
作者指出,根據國家的觀念,主權的理論,和國際法分析的結論,把中華民國和台灣加起來的“中華民國台灣”也不會變成國家。圖/擷自蔡英文推特影片
六、結論
台灣的執政者和民進黨高層把中華民國和台灣劃等號。上文就中華民國的國格加以分析,結論是,中華民國是一個政府,不是國家。本文就台灣的國格加以分析。台灣雖然有人民和土地,但是沒有在這個土地上的人民設立的政府。所以欠缺國際法上國家的四大要件之一。更沒有政府或領導人宣告過建國。所以現時的台灣沒有國際法上的國格。把中華民國和台灣加起來的“中華民國台灣”也不會變成國家。對這個結論,對一些台灣人很難接受。因為一般人不願做一個沒有國家的流浪人。但是,本文是根據國家的觀念,主權的理論,和國際法分析的結論。這個結論,一方面可以解釋台灣的外交困境;一方面可以啟發台灣人了解自己的處境,不要做井底之蛙。(全文完)
本文討論台灣是不是國家,並沒有牽涉也沒有影射對台灣的領有權(主權)

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江永芳教授主講: 一中政策 : -台灣前途中國無權置喙!

台裔法學者江永芳提出獨立「宣佈理論」/圖片取自/ New York Fordham Law School網站

長期關心台灣歷史發展的荷蘭前外交官韋傑理(Gerritvan der Wees)博士,8月2日於《台北時報》(TaipeiTimes) 發表評文名為「書評:深度探索一中政策」(Bookreview:Adeep dive in to the one China policy)。 該著作為台灣裔法學者江永芳(Frank Chiang )於2017年推出的作品, 書名為, 「一中政策:國家、主權與台灣的國際法地位」(TheOne-Chin
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北美教授協會幫蔡助選,違反美國聯邦法律!|童溫層(精選版)|2019.10.31
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江永芳教授-人生50年致力台灣 原則 認同 尊嚴 精神 價值 的台灣子弟 系列
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座談回饋「台灣如何成為一個國家?」/王泰澤
2019-10-051276
      本短文寫作有二個面向,一是介紹美國紐約福丹大學(Fordham University)法律學院江永芳教授英文近著《一個中國政策:國家,主 權,和台灣的國際法定地位》(The One-China Policy: State, Sovereignty, and Taiwan’s International Legal Status by Frank Chiang, 2018, Elsevier Asian Studies Series)。二是趁九月二十一日綠色逗陣辦的「台灣如何成為一個國家」座談機會,以同一題目,簡述書中相關文字,以書面方式與在座會眾分享讀書心得。
      經過十七年的研究,江教授根據學理與國際實例探討,結論是:目前「台灣不是一個國家」。這恐怕是目前台灣政界許多人不能接受的觀念 。因此,他的期許是,讀者須先從瞭解而相信目前「台灣還不是一個國家」,進而探討主題「台灣如何成為一個國家」,才有意義。
      江教授的理論基礎,建立在「政府」和「國家」的分別。他強調,孫中山於 1911 年推翻滿清政府,建立共和(「滿清政府」是筆者小學學到的稱謂。目前網路上可見到「踏入 20 世紀,『中國』仍然由『滿清政府』統治」的敘述)。孫中山建立的是一個新政府,名叫「中華民國政府」;他並沒建立一個名叫「中華民國」的新國家。「滿清政府」被「中華民國政府」取代,國家的名字仍然叫做「中國 China」— 秦始皇早於公元前 221 年就已建立,這個「中國」以帝制(monarchy)繼續存在二千二百多年,直至孫中山推翻滿清政府,建立共和,中國的政府才終止帝制,肇始共和體制。
      國共內戰蔣介石戰敗,他的中華民國政府於 1949 年流亡到台灣,是「政府」的流亡,不是「國家」的流亡。1949 年至今,在中國取代蔣介石的「中華民國政府」的是,毛澤東新創立的「中華人民共和國」政府。「中華民國政府」流亡台灣後,至今未曾宣告成立新國家。1952 年《舊金山和約》生效時,日本放棄台灣主權,但未明定台灣歸屬,其後台灣的領土和主權,至今不再隸屬於任何國家。
      在台灣,李登輝和陳水扁前後任總統在位時,都做了有爭論的主張,即主張中華民國(Republic of China, ROC)是一個國家。這個爭論,已在聯合國總會於 1971 年通過 2758 法案「中國席次的合法政府中華人民共和國取代非法佔據聯合國席次的蔣集團及其所屬組織」的條文中,有了正式的澄清。
      至於「台灣如何成為一個國家?」國際法上,一個據有領土、人民和外交能力的政治實體,必須以宣告的方式建國。 這個結論是基於兩個理由。一是國際慣例:第十九和二十世紀建立的國家,沒有一個不是經過宣告而建立的; 二是國際法法理:國家如公司是無形的。 公司依登記而成立和存在。可是,一個政治實體要變成(成立)國家,不能用登記方式成立,必須向國際宣告而成立國家。 江教授主張「台灣必須由政治領導人或人民代表宣告建國」。他不同意先「制憲正名」而後建國,因為主張制憲來建國,建國會遙遙無期。所有的國家是建國以後再制憲。例如美國十三殖民地 1776 年宣告獨立而建國,到 1789 年,也就是 13 年後才有憲法。日本更久,網路上記載,傳說日本於公元前 660 年 2 月 11 日建國,幾經改制,至明治維新後,1889 年才宣佈正式制憲。而「正名」的暗函是,台灣已經是一個國家,只要改名就可以。但是,台灣還不是一個國家,未宣告,只改名,對於建國來說,是空洞而無意義的;制憲正名成功,並不是建國成功。
      筆者也認為,從民間日常生活的角度看,台灣要建國,首要條件是「少青老綠」應有建立「一個新國家」的共識。民間同心協力而外,有靠執政黨在政治教育上,正面積極教導。政府和民間,兩相呼應,台灣建國方可望排除萬難。
【謝誌】 感謝江永芳教授的指正與友誼。
作者:王泰澤
化學博士,北美洲台灣人教授協會、綠色逗陣永久會員
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